完善金融诈骗中“非法占有目的”推定规则
作者：申 云 耿 磊
出处：《检察日报》2016年1月20日
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“非法占有目的”有排除和利用双重含义。刑法上的“非法占有目的”，系永久性占有，由排他支配、利用取得的财物双重意思构成。行为人通过欺诈手段取得钱款行为已将排除意思体现得淋漓尽致，所以何为“利用”的意思往往是评价“非法占有目的”概念的关键点。如挪用公款和贪污，挪用是非法占有资金的使用权；贪污是非法占有资金的所有权且没有归还的行为。实践中常常使用“据为己有”来说明非法占有，以所有权为依据，永久性占有非法获取的资金，自然也不期待行为人有归还的意图。
“非法占有目的”产生时间分为事前、事中和事后。司法实践中，行为人意图非法占有他人财物的决意之时间点多在事前，如明知无归还贷款能力而意图占有。事中“非法占有目的”在集资诈骗案中有所体现，集资行为的连续性使行为人虽然使用了诈骗方式，但初期目的是为了融资经营，其后在集资过程中发生了心态转变。事后“非法占有目的”则体现在刑事案件与民事案件的相互转化上，行为人取得贷款之前没有非法占有意图，但在取得贷款后的客观行为中表现出不愿归还的意思。
“非法占有目的”的认定需要诈骗事实和占有事实同时存在。诈骗事实包括行为要素和结果要素。所谓行为要素，即刑法规定的金融诈骗罪的欺诈行为方式；结果要素，指钱款无法返还的结果。有诈骗行为并造成无法归还的后果，也不能必然认定有“非法占有目的”，如贷款诈骗案件中，有时贷款不能归还是由于经营决策失误等客观原因造成。“非法占有目的”的推定应遵循全面分析、综合考量的原则。比如在某金融诈骗案中，虽然对行为人挥霍钱款的事实已经查清，但查证时加入了被害人催款时行为人以各种理由逃避的行为。这是因为司法推定具有盖然性，行为人“非法占有目的”的客观表现越全面，认定结论就会越准确。
实践中，对“非法占有目的”的认定出现困难有以下原因：
对“非法占有目的”的认识不一致。“非法占有的目的”除行为人对物的永久性所有意思外，还包括对财物长期支配和控制的意思。有人认为，若将“非法占有目的”狭义地理解为排除他人所有的永久性占有，则与最高人民法院制定的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）中的规定相矛盾。在法律规范的逻辑上，部分条款存在逻辑上的不合理。对“非法占有目的”推定规则的基本要求应是根据该标准必然能够判断“非法占有目的”存在与否，但多数具体法律条文并不能排他地得出行为人具有“非法占有目的”的结论。
推定占有事实的行为范围过窄。根据司法实践总结而来的列举式规定不具有普适性，在《纪要》规定的兜底性条款“其他非法占有资金”的适用上，司法机关往往慎之又慎，导致推定占有事实的行为范围过窄。而受法律语言的概括性、解释主体主观性等多种因素影响，对推定占有事实的处分行为的理解也各有不同。如对于行为人骗取银行贷款用于期货买卖，有的法院认定具有“非法占有目的”，有的法院则认为不能以金融诈骗犯罪处罚。
存在两种相反推定事实使案件陷入两难。由于有利于推定和不利于推定非法占有的情节并不是简单互逆，而是可能同时存在于同一案件中，这就使办案人员对于“非法占有目的”的认定往往产生分歧。此外，司法推定很大程度上是建立在个人判断之上，难以保证法律适用一致性的效果。
完善金融诈骗罪“非法占有目的”推定规则，应坚持以下总体思路：
一是摒弃“结果型”判断标准，以“行为型”为主要证明依据。由果索因认定“非法占有目的”的思路为侦查活动带来一个难题：当犯罪行为必须要在结果出现之后才能成立，那么在初始阶段对该罪的打击工作如何开展？打击犯罪的滞后必然加剧财产损失。此外，以“无法归还”“拒不返还”等结果作为推定规则，具有客观归罪倾向。因此，出于预防和打击犯罪的需要，需要改变这种“结果型”判断标准，代之以行为，最大限度地使用行为人行为时的客观事实，回到以行为入罪的一般归罪模式，即“行为型”的判断标准，以避免出现因不可控因素引起的结果而出入罪不公的现象。
二是建立“非法占有目的”基础事实与推定事实的逻辑联系。司法推定的结论并不具有不可推翻性，它仅是一种盖然性。因此，为保证推定的事实尽可能地接近真实，就要求在选取基础事实时尽可能体现“常态”与“一般性”，只有那些与推定事实具有充分必要条件逻辑联系的事实才可作为推定“非法占有目的”的基础性事实，即只有那些能够确切反映出行为人具有排他的对物的占有意思，而非法所有并加以利用的行为才可以作为其基础事实。而以“无法归还”“拒不返还”等罪后行为认定“非法占有目的”的逻辑链条，经常被一些客观外在因素所打破，以此归罪对行为人过于苛刻。
三是设计完整性与统一性并重的“非法占有目的”推定规则。在目前罗列式的具体条文面前，司法者的主观能动性或难以发挥，或参差不齐。笔者建议出台统一的推定规则。
首先，推定规则在法条设计上应以普适性为主，举一反三，以合理的兜底性条款来应对司法实践中可能出现的新情况，通过理论解释来使刑法条文保持持久、旺盛、顽强的生命力。
其次，我国现有推定条文仅规定了有利于认定“非法占有目的”的情形，对于不利于认定“非法占有目的”的情形未予以明确规定，造成司法实务中认定的混乱。因此，应当在现行规定中补充不利于推定为“非法占有目的”的内容，梳理二者的逻辑结构，以便在全面认定事实的前提下综合归纳犯意，避免在归罪过程中偏于一隅。
再次，刑事案件以“案件事实清楚，证据确实、充分”为证明标准，但金融犯罪“非法占有目的”的推定规则似乎忽视了推定情况下不能达到法定证明标准的问题。因此，在实践中应当注重证明方式的多样性，即考虑以其他方式弥补间接证明结论存在盖然性这一不足。
四是保证“非法占有目的”司法推定实体规范和程序规范的合理性。司法推定作为一种间接证明方式，一方面有利于公诉活动的开展，加速司法裁判的进行，但另一方面由于涉及到诉讼各方的权利与义务，只有对于社会上的高发案件和严重案件，且又在穷尽直接证明而不能的金融诈骗犯罪中才设定关于“非法占有目的”的司法推定，而非滥设司法推定，造成归罪扩大化的局面。对于在司法推定过程中，推定条款该如何适用、证明责任该如何划分等程序性问题仍是法律真空。然而，再完备的法律也需要与之相契合的程序法的辅助施行，否则将带来适用混乱。因此，为改变当前程序性规范缺失的现状，制定程序性规范应当被提上日程。
综上，笔者认为，对金融犯罪“非法占有目的”的认定可采取以下方法。
一是在因果关系上，行为人将他人财物转移占有并加以利用处分的行为是认定金融诈骗犯罪的前提条件，但认定“非法占有目的”还需建立物主失去对物的控制与行为人转移占有并加以处分利用行为的客观因果关系。“无法归还”的结果，并不必然是因行为人“非法占有目的”的意思造成，市场本身的经营风险、意外事故或者其他客观不可抗力也可能导致同样的结果。若忽视此因果连接，将“非法占有目的”的界定纳入客观领域，将意外因素归入主观故意的范畴，无疑是不合逻辑的。
二是在行为时的客观情况上，行为人实施诈骗行为时的经济能力是否能够负担其金融行为，应作为推定“非法占有目的”的优先考虑因素。行为人在其实施贷款、集资、改变约定用途等金融行为的初期即不具有相应的偿还能力，在行为后又出现“无法归还”“拒不归还”的情形，则可推定其行为初期即具有“非法占有目的”。与“结果型”评价相比，这并未增加举证难度，然而推定结论的证明力却明显优于后者。
三是在事后的具体行为上，行为人是否在具有相应的经济能力下“拒不归还”是“非法占有目的”的一个评判标准。当行为人采用隐匿或以明显不符合市场经济规律的低价处置等方式不归还涉案财物时，可推定其具有“非法占有目的”。但其行为也可能是基于恐惧心理，因此在查明原因时应当予以注意，并在认定上加以区分。
【作者简介】
申云，北京市人民检察院第三分院副检察长；耿磊北京市人民检察院第三分院公诉二处副处长。